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全过程工程咨询单位在业务承接阶段的合规管理
2024-04-07
来源： 建纬律师
合规管理是指以有效防控合规风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、合规组织设立、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动。随着《中央企业合规管理指引（试行）》《合规管理体系指南》《企业境外经营合规管理指引》《中央企业合规管理办法》等政策文件的陆续出台，国内各企业纷纷开启自身合规管理的探索之路。尤其是全过程工程咨询单位，在《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》《全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》等规范性文件的要求下，其面临的合规管理风险更甚。一旦全过程工程咨询单位在开展全过程工程咨询服务过程中存在不合规行为，其将面临包括内部追责、民事索赔、行政处罚、刑事惩处等在内的诸多内部及外部风险。
本期及后续将以全过程工程咨询服务相关的合规规范为依据，按照全过程工程咨询服务合同的履约过程，主要从业务承接、合同签订、合同履行、争议解决等阶段着手，全面梳理与分析全过程工程咨询单位的合规管理工作应当如何有效推行。
在全过程工程咨询业务承接阶段，委托方主要通过招标或者直接委托的方式以选定全过程工程咨询单位，而全过程工程咨询单位则是通过采取“一家全能”、“另行分包”、“联合体经营”或是“委托方另行发包/平行发包”的方式承接全过程工程咨询业务。在此期间，全过程工程咨询单位不仅仅会面临因自身资质不够而导致的投标无效、合同无效、行政处罚等合规风险，还会面临因委托方主体资信不达标或是全过程工程咨询单位的联营单位、另行分包单位、协助委托方选择的咨询单位等资质不合格所带来的项目履约障碍等合规风险。基于全过程工程咨询业务通常具有技术难度高、专业性强、持续时间长等特点，故在业务承接阶段，全过程工程咨询单位应加大对自身以及对委托方、联营单位、另行发包单位、协助委托方选择的咨询单位等主体的资质、资信以及全过程工程咨询项目基本情况等内容的合规审查力度，在加强内控的基础上进一步防范全过程工程咨询单位在全过程工程咨询业务承接阶段的合规管理风险。
《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等均明确，全过程工程咨询单位向委托方提供工程勘察、工程设计、工程监理和工程造价等服务时，不仅应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件，还需具有与工程规模相适应的资金实力。因此，全过程工程咨询单位除了保证自身资质条件、资金实力符合合规规范要求之外，对于其采用“联合体经营”或是“另行分包”模式下的联合单位以及另行分包单位，又或者是协助委托方选定其他咨询单位的资质、资信审查也是其合规管理工作的重中之重，否则极易引发合同无效、赔偿等民事法律风险以及罚款、停业整顿、吊销资质证书等行政法律风险。除此之外，对于委托方的信用审查以及全过程工程项目的项目基本手续材料等内容的审查也不容忽视，如委托方不具有一定的资金实力或是其履约诚信度不高，都将导致全过程工程咨询单位在履约过程中面临被拖欠咨询服务费等后果。
（一）全过程工程咨询单位对自身及联营单位、分包单位、协助委托方选择的其他咨询单位资质的合规审查
资质审查是全过程工程咨询单位承接全过程工程咨询业务的一项重要准备工作。
一方面，全过程工程咨询单位不论是采取“一家全能型”、“联合体经营型”还是“另行分包型”的运营模式，其在承接全过程工程咨询业务前，都必须保证自身以及其联营单位或是分包单位具有全过程工程咨询服务合同的签约资格。具体来说，全过程工程咨询单位在对自身及其联营单位、分包单位的资质进行审查时，应当首先审查是否具备独立的民事行为能力以及民事责任能力，主要包括是否具有法人资格、是否依法成立、经营状态是否正常、是否被吊销营业执照或是营业执照是否过期等。其中需要强调的是，全过程工程咨询单位尤其需要加强对自身营业执照、资质证书等相关证照的年检管理力度，保证好自身经营行为的合法合规性。
另一方面，全过程工程咨询单位承接全过程工程咨询业务，还应保证其自身及联营单位、分包单位均系在自有资质证书的许可范围内完成相应的咨询服务工作。故全过程工程咨询单位对自身及其联营单位、分包单位的资质审查重点应落在对资质等级的审查之上。具体为全过程工程咨询单位应审查其自身及其联营单位、分包单位具备与合同履行要求、工程项目规模相符合的资质等级，且涉及的资质证照文件应合法完整且真实有效。若系通过招投标方式承接业务的，则全过程工程咨询单位还需审查自身及其联营单位、分包单位是否具备承担招标项目的相应能力、是否满足招标文件中要求投标人所具备的专业资质条件。
此外，若全过程工程咨询单位根据委托方要求选定其他咨询单位，并协助咨询单位与委托方签订咨询服务合同的，亦可参考上述分析，即全过程工程咨询单位必须保证其他咨询单位具有相应咨询服务合同的签约资格，也应保证其他咨询单位系在自有资质证书的许可范围内完成相应的咨询服务工作。
（二）全过程工程咨询单位对委托方信用的合规审查
在业务承接阶段，若全过程工程咨询单位对委托方的信用情况审查不到位，譬如委托方存在因诉讼、仲裁、欠缴税款等被法院或税务部门查封、冻结名下财产并被列入失信名单的情况，或者出现欺诈、单方毁约、恶意索赔、拖欠合同款项等严重失信行为，全过程工程咨询单位将面临全过程工程咨询服务合同履行不能、咨询服务费支付不到位等诸多侵害全过程工程咨询单位自身合法权益的风险。
因此，全过程工程咨询单位在业务承接阶段需严格审查委托方的信用情况。在实践中，全过程工程咨询单位可通过“全国企业信用信息公示系统”查询委托方的基本注册信息，也可通过“全国法院被执行人信息查询”平台、中国裁判文书网、中国执行信息公开网、“信用中国”平台等多种渠道查询委托方涉及的执行、失信、行政处罚及诉讼等信用状况。除此之外，全过程工程咨询单位还可以通过行业排名、地区影响力、信用评级、媒体报道等信息来判断委托方的社会评价情况。全过程工程咨询单位对委托方的信用审查内容主要包括：
1.与建设工程相适应的资金或者资金来源是否落实；
2.注册资本是否实缴；
3.注册资本是否与项目金额比例相宜；
4.资产状况是否存在恶化或者明显恶化趋势；
5.营业执照是否正常年检；
6.是否存在因诉讼、仲裁、欠缴税款、行政处罚等被法院或税务部门查封、冻结财产以致影响生产经营的情形；
7.是否存在欺诈、毁约、恶意索赔、拖欠合同款等不诚信行为；
8.是否存在经营异常的情况；
9.是否被纳入失信名单。
（三）合规规范
综合上述分析可知，全过程工程咨询单位为有效防范主体资信审查不到位而引发的合规风险，应当加强对自身及其联营单位、分包单位、其他咨询单位的资质审查合规管理，以及加强对委托方信用的合规审查。全过程工程咨询单位在主体资信方面应该严格遵守的重点合规规范主要包括《民法典》、《建筑法》、《招投标法》等。
全过程工程咨询单位不论是作为全过程工程咨询服务的投标人，在参与委托方组织的招投标活动时，还是作为“另行分包”模式下的招标人，需自行组织招投标活动以选定另行分包的勘察、设计、监理、施工、材料供应、造价咨询等单位时，亦或是作为委托方委托的招标代理人，在协助委托方组织对另行发包的勘察、设计、监理、施工、运营维护等单位的招投标活动时，均需严格执行招标投标相关法律法规、政策文件，严格遵守招投标程序，不得出现规避招标、串标、围标等违法违规行为。具体来说，全过程工程咨询单位作为投标人时，需全面审查投标文件、投标担保等是否合法合规；而全过程工程咨询单位在作为招标人或是招标代理人时，则需保证招标范围、招标方式、招标公告、招标文件、招标程序等行为同样合法合规。
（一）全过程工程咨询单位投标行为的合规审查
1. 投标文件审查
全过程工程咨询单位应审查投标文件内容是否具体明确且真实合法。根据《招投标法》第27条、第30条之规定，全过程工程咨询单位投标时应当严格按照招标文件的要求编制内容明确、形式合法的投标文件，并且投标文件中应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。与此同时，全过程工程咨询单位在投标文件中还应列明拟派出的咨询总负责人与专业咨询负责人名单，并附该人员基本信息、资质证书、业绩奖惩等。除此之外，如全过程工程咨询项目拟通过“联合体经营”、“另行分包”、“另行发包/平行发包”模式完成，则全过程工程咨询单位需要根据招标文件载明的项目实际情况，于投标文件中载明联合体单位的基本信息以及拟分包咨询服务内容。
2. 投标时间审查
全过程工程咨询单位应关注投标文件的提交时间是否合法合规。根据《招投标法》第28条以及《工程建设项目货物招投标办法》第34条、第36条之规定，全过程工程咨询单位应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前将投标文件密封并送达投标地点，并且在投标文件提交时间截止后，全过程工程咨询单位不得撤销投标文件。
3. 投标担保审查
全过程工程咨询单位应审查投标担保数额是否合法合规。根据《招投标法实施条例》第26条之规定，若全过程工程咨询单位作为依法必须进行招标项目的投标单位时，其以现金或者支票形式提交的投标保证金必须从其基本账户转出。全过程工程咨询单位不得擅自挪用投标保证金，并且投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。
4. 投标程序审查
关于投标程序是否合法合规，根据《招投标法》第32条、第33条以及《招投标法实施条例》第39条、第40条、第42条、第74条的规定，全过程工程咨询单位作为投标人时，在投标程序中不得实施以下行为：
（1）不同投标人之间不得相互串通投标，不得为谋取中标或者排斥特定投标人而采取联合行动，包括不得协商投标报价等实质性内容、不得约定中标人、不得约定部分投标人放弃投标或者中标等，同时避免出现以下可视为相互串通投标行为：①多个投标文件由同一单位或者个人编制；②多个投标文件载明的项目管理成员为同一人；③多个投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；④多个投标文件相互混装；⑤多个投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；⑥多个投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出；
（2）禁止向招标人或者评标委员会成员行贿以谋取中标；
（3）不得以低于成本的报价竞标；
（4）不得使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标或其他以他人名义投标方式，骗取中标；
（5）不得弄虚作假，骗取中标，主要包括不得使用伪造、变造的许可证件，提供虚假的财务状况或者业绩、虚假的信用状况、虚假的项目负责人或者主要技术人员简历以及劳动关系证明以骗取中标；
（6）不得未按招标文件要求提交履约保证金；
（7）中标后不得与招标人订立背离合同实质性内容的协议等相关规定，包括拟签订合同与招标文件、投标文件、中标通知书的服务范围、服务期限、服务成果、服务价款等实质内容应一致。
（二）全过程工程咨询单位招标行为的合规审查
1. 招标范围审查
根据《招投标法》第3条第1款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”以及《必须招标的工程项目规定》第2条、第3条、第4条、第5条的规定，全过程工程咨询单位若接受委托人的全权委托作为招标人或者招标代理人时，其应参照上述规定，就必须招标的项目依法进行招标，不得将必须进行招标的项目化整为零或者采取其他任何方式规避招标。
2. 招标公告审查
根据《招投标法》第16条之规定，全过程工程咨询单位若采用公开招标方式的，应当发布招标公告。其中，依法必须招标的项目应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告。招标公告的内容应当包括招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
3. 招标文件审查
关于招标文件的内容，根据《招投标法》第19条以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第17条之规定，全过程工程咨询单位应根据招标项目的特点和需要编制招标文件，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等涉及实质性内容的所有要求和条件以及拟签订合同的主要条款。但应注意的是，根据《招投标法》第20条规定，招标文件不得要求或标明特定的生产供应者，进而言之，招标文件不得含有具有明显倾向性或者排斥潜在投标人的内容。
关于招标文件中涉及的时间，根据《招投标法》第23条、第24条之规定，全过程工程咨询单位应确定投标人编制投标文件所需要的合理时间，若属于依法必须进行招标的项目，编制投标文件的合理时间最短不得少于二十日，如果已发出的招标文件需要澄清、修改的，全过程工程咨询单位应在提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。
4.招标程序审查
根据《招投标法》第22条、第38条、第43条、第46条以及《招投标法实施条例》第27条、第28条、第32条、第57条、第73条、第75条、第74条的规定，全过程工程咨询单位作为招标人时，在招标程序中不得实施以下行为：
（1）招标人应当采取必要的措施，做好评标、标底等保密工作，不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；
（2）在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；
（3）招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和投标文件订立合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应与招投标文件一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；
（4）招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场；
（5）招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，具体包括：①不得就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；②不得设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；③依法必须进行招标的项目不得设定以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；④不得对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；⑤不得限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；⑥依法必须进行招标的项目不得非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（6）招标人不得在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，尤其是在依法必须进行招标的项目中，不得在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。
另外，根据《招投标法》第50条以及《招投标法实施条例》第13条、第65条等相关规定，全过程工程咨询单位作为招标代理人时，在招标程序中不得实施以下行为：
（1）不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，包括标底、评标委员会的名单或应当保密的其他资料和情况；
（2）不得与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；
（3）不得存在招标代理机构在所代理的招标项目中投标的情况；
（4）不得存在招标代理机构在所代理的招标项目中同时代理他人投标的情况；
（5）不得存在招标代理机构在所代理的招标项目中为投标人编制投标文件、提供咨询的情况。
（三）合规规范
综合上述分析可知，全过程工程咨询单位为有效防范招投标行为引发的合规风险，应当加强对招投标文件、投标时间、投标担保、招投标程序、招标范围、招标公告等方面的合规审查。全过程工程咨询单位在招标投标方面应该严格遵守的重点合规规范主要包括《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招投标法实施条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目货物招投标办法》、《必须招标的工程项目规定》等。
