​

 

来源：以案说房    审稿人：刘军律师；编写人：张双建律师。两位律师均执业于海南瑞来律师事务所

燃气管道工程竣工验收合格数年后，被鉴定为质量不合格，且《监理合同》中赔偿额进行了封顶约定，不超过监理报酬（除去税金）。在监理报酬仅14万的情况下，监理公司何以被法院判决赔偿346万？

希望今天的案例，能给各位一些思考与启示。

案例来源：浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终580号民事判决书、浙江省高级人民法院（2019）浙民申2796号民事裁定书。

2008年1月，城投公司与施工单位就某燃气管道工程，签订《施工合同》；城投公司与监理公司签订《监理合同》。《监理合同》中有如下约定：

第二十四条约定：“当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任”。

第二十六条约定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）”。

2008年6月左右，工程完工。2009年4月3日，该工程经竣工验收为合格。

2012年11月，城投公司准备将工程移交给天然气公司使用，在使用前的试压过程中，发现存在漏气现象，经城投公司自行勘查，发现存在管道开裂现象。

城投公司诉至法院，要求施工单位、监理公司就损失及利息承担连带赔偿责任。

法院先后委托多家鉴定公司进行鉴定。

2016年6月30日，某鉴定机构出具《鉴定报告》，其中鉴定结论为：“……燃气管道工程的施工不符合国家行业标准及设计要求，存在引起管道破裂的隐患；不排除后期路床施工机械碾压或大型货车违规骑行在人行道上行驶、停车引起路面承载力超限后造成管道破裂的因素。”

2017年10月10日，某鉴定机构出具《质量鉴定报告》，其中鉴定意见为：“施工质量经检查主要存在部分护管回填缺陷，应按工程质量不合格因素之一考虑；工程后期管道工程周边环境（辅路存有汽车行驶的情况及其他市政修缮）会对后续正常使用存在影响。”

法院认为，施工单位未完全按合同要求施工，施工不符合国家行业标及设计要求，致使存在质量问题，构成违约，应对城投公司所造成的损失承担60%赔偿责任（约346万元），监理公司对此承担连带责任。

第一、法院认为，虽然工程已经竣工验收合格，但在投入使用前试压过程中发现管道存在漏气现象。而鉴定机构具有相应的专业性，在有证据证明施工质量确实存在问题的情况下，对竣工验收合格的结论不予确认，认定工程施工质量不合格。

第二、法院认为，工程系燃气管道工程，一旦投入使用将涉及公共安全，故在工程存在施工质量问题之情形下，推定该工程不能投入使用有一定依据。

第三、法院认为，从两次鉴定的结论来看，除施工质量问题外，管道工程路面及周边环境因素也有可能造成管材破裂，酌定由施工单位承担60%的责任，符合法律规定和本案实际情况。

第四、法院认为，根据鉴定机构对施工质量不合格的情形分析，应认定监理公司存在未按合同履行监理职责的情况。按照《监理合同》第二十四条的约定，城投公司有权要求监理公司承担连带赔偿责任。

本案中，《监理合同》第二十六条约定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）”。

该条款实则是为监理公司的赔偿额进行了封顶——不超过监理报酬总额14万元（并除去税金），那为何监理公司被判决连带赔偿346万？现结合相关法律规定，对该条款进行分析。

第一、该赔偿封顶额条款，是双方达成的违约金条款，也可认为是一定程度上为监理公司设置的免责条款。该条款符合《民法典》第一百四十三条，尤其是考虑到监理公司作为乙方在现实中的谈判地位和议价能力，该条款更应视为双方真实的意思表示，故一般而言，该条款为有效条款。

《民法典》第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第二、该条款作为双方达成的违约金条款，在特殊情形下，存在被突破的可能性。当约定的违约金低于造成的损失或过分高于造成的损失，基于当事人的请求和举证，法院或仲裁机构可以予以调整，一般是综合考量实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素。

《民法典》第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第三、该条款作为一定程度上为监理公司设置的免责条款，结合本案实际，很可能无法适用，或被认定为无效。

1、该条款约定赔偿额封顶的前提是“因监理人过失”，该过失应认定为“一般过失”，而非“重大过失”。如果非“一般过失”，而是“重大过失”或“故意”情形，则应适用第二十四条。

2、尽管法院在判决书中并未对第二十六条进行分析，对监理责任认定也仅简单几笔——“根据鉴定机构对施工质量不合格的情形分析，应认定监理公司存在未按合同履行监理职责的情况”。但是，可以推断，法院认为监理公司存在重大过失或故意，故本案不应适用第二十六条。因此，法院按照第二十四条的约定，认定监理公司应承担连带赔偿责任。

3、即使第二十六条未明确约定以“过失”为前提，基于本案实际情况，在法院认为监理公司存在重大过失或故意的情况下，该免责条款应无效。

《民法典》第五百零六条 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身损害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

本案工程在竣工验收合格多年后，被鉴定为“工程质量存有问题，施工单位失职是原因之一，也不排除工程路面及周边环境因素”。最终，施工单位被判决承担60%责任，赔偿数百万，监理公司被要求承担连带责任，发包人自担40%责任。尤其是本案为燃气管道工程，涉及公共安全，因此，本案值得施工单位、监理公司、发包人等深思和警醒，各方除了应在施工中严格履职，也不可因为验收合格就认为万事大吉了。

第一、施工单位应严格按照国家标准、设计要求、合同约定进行施工。同时，在验收合格后，为规避相关风险，施工单位是否可要求发包人出具承诺函——竣工验收合格则视为发包人认可施工符合国家标准、设计要求、合同约定；若干期限内出现工程质量问题，若有100%明确的证据证明系施工单位因故意或重大过失导致，施工单位则承担相应的责任，但赔偿额不超过……，否则，施工单位仅承担合同约定的修复等责任。

第二、监理公司被判决连带赔偿346万，几乎达到了监理报酬（14万）的25倍，还不包括监理公司应承担的诉讼费、鉴定费等费用。考虑到监理公司在实践中的特殊地位，本案尤其值得监理公司深思——除了应严格履职外，监理公司还要尽量在合同中争取有利条款。

1、监理公司要尽可能争取“赔偿额封顶条款”。但是，也不可因为合同中设置了赔偿额封顶条款就掉以轻心。

2、尤其是，监理公司在合同中要尽量避免约定承担连带责任。毕竟，工程中一旦产生赔偿责任，数额则可能非常巨大。

3、竣工验收合格后，监理公司也可尽量要求发包人提供出具上文提及的承诺函，为自身尽可能免除后顾之忧。

第三、本案也值得发包人警醒。

1、除了正常的工期，本案工程耗费了大量时间。2009年4月3日竣工验收合格3年多后（2012年11月），发现存在漏气现象。2016年6月30日、2017年10月10日分别出具的《鉴定报告》《质量鉴定报告》，给出相关结论。另外，工程的返工以及诉讼，还必然花费一定的时间。加之，发包人自担40%责任。发包人面临的各项成本和压力可想而知。

2、为此，发包人可从管理的精细化入手。比如：注重事中管理，细化节点管理，避免事后弥补可能带来的大量成本；在竣工验收之时及之后，强化专业测试，可以及时发现问题，尽早明确因果关系，避免出现存在多种可能性导致不利于索赔。同时，针对此类地下工程，也应注意加强地面环境管理，避免外部因素带来的负面影响。

附：

虽然监理公司辩称其一直处于被开发商胁迫的地位，但最高院认为：监理公司在工程监理过程未坚持独立自主的第三方监督原则，过分依附于开发商。