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无证施工的监理责任风险与对策

2022-09-05

 

来源:2017年《建设监理》杂志12月刊      作者:于向军

编者按:本文节选自2017年《建设监理》12月刊,虽然距今已数年,但无证施工现象仍禁而不绝,此文仍有一定的参考意义。

根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称“《建筑法》”)第七条的规定,建筑工程开工前,若建设单位未申请领取施工许可证就开工建设,即是属无证施工的违法建设行为。多年来,虽有依法治国的理念在建筑行业深入贯彻、建设部的执法大检查在各地巡视检查通报违规行为,但无证施工现象仍禁而不绝。

此类项目分为两类。一类是政府重大项目,出于民生政府承诺节点的压力,项目需要提前启动。对此类政府项目,大多有相关主管部门的纪要文件,先施工后补手续。不少 “三边工程”都属于此类情况。另一类是一些房地产开发项目,在提前开发会带来巨大利益回报的诱惑下,建设方擅自选择提前开工。

无证施工带来的危害和影响主要表现为:扰乱了建筑市场秩序,建筑工程质量、结构和施工安全得不到有效保障;无视法律规范的威严,严重破坏法律法规的公平公正;绕开监管部门的监督,容易采用未经检验、检测的材料用于建筑工程,甚至于将建筑工程违法发包给不具备相应资质的单位或个人承建,导致严重的质量安全隐患,一旦发生事故,将对人民群众的生命和财产造成极大损害。

根据《建筑工程施工许可管理办法》(中华人民共和国住房和城乡建设部令第 18 号)第三条规定:应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。如违反规定,第十二条做出了具体处罚标准:对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令停止施工,限期改正,对建设单位处工程合同价款 1% 以上 2% 以下罚款;对施工单位处 3 万元以下罚款。

在第 18 号令中,虽没有提及监理责任,但在具体行政执法中,因为在合法合规和验收的有效性及规范性上,与合法项目有较大不同,此类无证施工的项目常会带来较大的监理责任风险。有些执法监督机构在处罚建设单位和施工单位时,也会对监理开具行政处罚单,影响监理企业及监理工程师个人的经营及信用评价。有些建设项目在无证施工中出现了重大安全质量事故,监理单位和个人被追究法律责任,付出极其惨痛的代价。

本文针对此类项目,分析其中的监理质量和安全责任风险并提出相关对策,供类似项目参考。

 

1  监理质量、安全责任风险

无证施工的建设项目,是法律法规严格处罚标准、明令禁止的项目。承担此类项目的监理工作,存在以下质量和安全的责任风险。

1.1  图纸一致性的质量责任风险
如果无证施工是发生在设计图纸完成审图之前,则施工验收需要验证施工图纸与审图后图纸是否一致。如果不一致,监理的质量验收工作就存在质量责任风险。
1.2  重大方案未论证的责任风险
重大设计方案及重大施工组织设计的评审,如果没有经过专家论证,在无证施工阶段,监理现场的质量安全工作存在较大的责任风险。
1.3  无法检验材料的质量责任风险
按照《关于在上海市建设工程检测中使用唯一性识别标识的通知》(沪建交 [2013]228 号)和《上海市建设工程检测管理办法》,对送检的材料的检测样品,应当使用唯一性识别标识。唯一性识别标识只有在办理并取得“施工许可证” 后,才能由施工单位向上海市建设检测行业协会办理领用芯片和条形码。否则,无法进行材料检测和监理的平行检测。不能进行材料的复试检测,监理验收缺乏依据,要承担质量风险。
1.4  相关监理管理职能无法履行
由于是无证施工,监理无法在“开工报告”中签署准确时间。总分包的备案手续没办理,监理无法审核总分包备案,无法从法律意义上鉴别是否有违法分包或转包行为。无证施工期间,因不具备合法的开工条件,监理在施工过程的管理效力都会打折扣,带来责任隐患。比如,遇到严重的违规情形,应该开“暂停令”的,其效力就折了折扣。因为开工手续不正规,谈何停工?建设单位和施工单位也知道这不具备完全的法律效力。
1.5  无法行使报告制度的监理风险
按照《上海市实施建设工程施工监理报告制度的若干规定》(沪建交 [2011]648 号)(以下简称“《上海市监理报告制度》”),监理报告的期限是自办理质量安全报监手续起至竣工验收合格为止;报告方式是通过建筑建材业信息系统,提交建设工程安全质量监督机构。如果没有取得“规划许可证”、“施工许可证”,就无法办理受监手续,就无法实施《上海市监理报告制度》规定的监理报告制度。如果施工现场出现需要监理报告的情况而不能实施监理报告制度,会给监理工作带来质量和安全责任风险。
1.6  验收记录时间不实的监理责任风险
通常,相关单位更重视取证后的城建档案馆归档资料的整理,对取证之前的资料都不够重视,采取的是简单的以取证后时间杜撰编造施工和监理归档资料的方式。其实,对无证施工项目,取证之前的施工和监理记录,是真实反映工程实际的真实资料;如不能如实记录,就失去了记录还原施工的意义。
1.7  安全事故会带来重大监理安全责任
无证施工期间出现的任何安全事故,都会带来很大的监理安全责任。一旦出现重大安全责任事故,对监理单位和个人,可能会导致难以承担的灾难性的法律后果。

2  无证施工的监理对策


无证施工给项目的实施带来了先天不足,监理要清醒,意识很难避免的质量、安全责任风险。因为根据国家相关法律法规,对无证施工的处罚,对施工单位仅处 3 万元以下罚款,如果建设单位认定了启动施工比等待办理施工许可证更有效益,愿承担设计方案变动带来的风险和主管部门的违规处罚风险,现场施工一旦启动起来,监理合同就会被迫履行。在此情况下,监理可以考虑从以下几方面,尽力规避或减轻责任风险。
2.1  与建设单位充分沟通,告知无证施工建设单位要承担的法律责任
我国《建筑法》第六十四条规定:“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。”
《建筑工程质量管理条例》第五十七条规定“违反本条例规定,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款”;第七十三条规定 “依照本条例规定,给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”。
根据前述法律、行政法规的规定,严肃查处无证施工行为、对建设单位和单位负责人进行追责,是建设主管部门的法定职责。
2.2  监理要书面阻止无证施工
在行政执法中,监管部门常常对无证施工的监理单位提出核实是否有书面阻止建设单位和施工单位的行为。其核实的依据就是工程联系单或会议纪要中是否有阻止施工的内容。
2.3  监理要想办法履行报告义务
在行政执法中,有的执法人员提出监理要有报告主管部门的行为,否则视为阻止不力。在实际操作中,监理单位与执法监督部门的沟通是不能缺少的。就法律法规规定的界面进行澄清,征得主管部门的认可,是规避被判定责任的关键。
2.4  妥善解决材料检测方案
对无证施工的材料检测工作,要督促业主与材料检测机构确定妥善的解决方案。必须确保检测机构如实履职和反馈不合格报告信息。
2.5  严格各方程序管理纪律
对无证施工的过程管理,要与各方严格程序管理纪律,如实记录、责任到人。按照规范相关要求进行管理,确保记录的可追溯性,全员进行认真的过程管理。 

结  语

无证施工是现有建筑市场仍有一定比例存在的现象,监理企业还不能完全回避这种生存的灰色地带。在现有执法环境下,这种现象可能还会存在。监理企业应该对这类项目进行认真分析总结,增强风险的应对能力,想方设法减轻或避免承担不必要的责任风险。